A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição

Em 1997, a editora Sergio Fabris publicou este pequeno livro do alemão Peter Häberle (traduzido por Gilmar Mendes), cujo título principal é “Hermenêutica Constitucional”. A expessão “sociedade aberta de intérpretes da Constituição”, no entanto, é que indica a originalidade da tese nele proposta:

“No processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição.”

O que essa tese propõe é que todos as pessoas e grupos que vivem a Constituição numa determinada sociedade participam de sua interpretação, direta ou indiretamente, e , dessa forma, colaboram para a compreensão e aplicação de seus preceitos. Isso não significa, é certo, que qualquer pessoa possa deixar de cumprir determinada regra por interpretá-la como contrária à Constituição. Nem Häberle chega a insinuar isso, sua tese reconhece a autoridade da jurisdição constitucional para declarar, em última instância, o sentido das regras e princípios inscritos na Constituição, mas inova ao indicar que esse processo (de compreensão e realização dessas regras e princípios) não se dá exclusivamente no interior dos Tribunais e que, em certa medida, pode até afetar a decisão dos juízes.

Ele diz que a interpretação constitucional vinha sendo considerada uma coisa de “sociedade fechada”, ou seja, restrita aos chamados “operadores jurídicos”. Mas, com a ampliação da democracia, “cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema político e a opinião pública (…) representam forças produtivas de interpretação (…) são intérpretes constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos, como pré-intérpretes.”

O direito de propriedade e sua função social; a liberdade de opinião; a implementação de políticas públicas para dar cumprimento aos direitos sociais previstos na Carta; as competências tributárias e os parâmetros constitucionais do poder de cobrar impostos; a preservação do meio ambiente; os direitos indígenas; o combate ao racismo e à toda forma de discriminação negativa; os direitos políticos e o combate à corrupção eleitoral… Tudo isso (e muito mais) que faz do documento constitucional algo vivo e eficaz, na sociedade democrática, é alvo de permanente interpretação por parte dos agentes, grupos e pessoas envolvidos em cada contexto social e histórico em que os preceitos constitucionais incidem. Os tribunais, afinal, atuam a posteriori, ou seja, somente quando se instala um conflito e essa discordância é levada ao conhecimento do Judiciário para julgamento. Conflitos entre contribuintes e o Fisco; entre patrões e empregados; entre proprietários e ambientalistas; entre religiosos e cientistas… Esses conflitos são verdadeiras disputas hermenêuticas, conflitos de interpretações diversas sobre o que diz a Constituição, ou, para usar a expressão de Häbelerle, duelos de “pré-interpretações constitucionais”.

Não faz muito tempo, alguém que propusesse uma tese como essa seria até ridicularizado. Quem poderia ignorar que o Direito é uma  ciência normativo-conceitual, e que os dados da experiência jurídica (as normas) só poderiam ser interpretadas (validamente) por alguém habilitado, pelo menos bacharel? Pois é, as evidências da experiência constitucional brasileira contemporânea dizem o contrário.

Basta olhar a jurisdição do próprio Supremo Tribuanl Federal. A Lei 9868/99, que regula o processamento das ações que permitem ao Tribunal julgar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos, prevê mecanismos, como a realização de audiências públicas para debater assuntos relacionados à interpretação constitucional, ou ainda a participação de terceiros, os amici curiae, que podem ser autorizados a se manifestar no processo mesmo não fazendo parte dele, de modo a permitir a abertura da Corte às “pré-interpretações constitucionais” oriundas da sociedade.

Esse é o exemplo mais evidente dessa mudança na própria cultura jurídica no que diz respeito à interpretação da Constituição. É o reconhecimento também de que os métodos tradicionais de interpretação jurídica são notavelmente insuficientes para dar conta da adequada compreensão do texto constitucional, cuja estrutura formal e o próprio conteúdo normativo apresentam diferenças também notáveis em relação às leis ordinárias.

Konrad Hesse já havia percebido esse detalhe importante a respeito do caráter diferenciado da interpretação constitucional e sua relação com a força normativa da Constituição. É dele a observação de que “a interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima concretização da norma”. Para em seguida concluir que:

“Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual. Se o Direito, e sobretudo, a Constituição têm sua eficácia condicionada pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça deles tábula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição. A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Em outras palavras, uma mudança das relações fáticas pode – ou deve – provocar mudanças na interpretação da Constituição (…)”

Com essa observação, Hesse deixa claro que não faz muito sentido a separação absoluta, feita por Kelsen a partir de uma visão positivista e formalista do Direito, entre o realidade social (ser) e normatividade (dever-ser). Separação que, na prática, condenou até os juristas a serem meros repetidores da ordem legal, sem nunca terem a pretensão de colaborar na sua concepção, a partir de exigências éticas e sociais. Os critérios de interpretação deveriam ser exclusivamente formais ou jurídicos, e os intérpretes, apenas aqueles dotados de competência jurídica.

A tese da sociedade aberta dos intérpretes rompe com esse isolamento do formalismo kelseneano e reforça a necessidade de mergulhar o Direito na vida das sociedades, como deve ser em uma democracia real.

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3 comentários sobre “A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição

  1. Inegavelmente a questão do constitucionalismo é algo de importância fundamental para a implementação da soberania . Deveras, Häberle é um grande anunciador de novos tempos para a realização do espírito constitucional: O seu rompimento com o normativismo de Hans Helsen é um avanço espetacular. Acredito mesmo que esta atitude vai muito mais além, desde que atropela a idéia também do Existencialismo à moda Heidegger de que primeiro se compreende para depois interpretar; A compreensão em Peter Häberle é realmente um grande caldeirão hermêutico aonde todos os participantes, apertados no interior deste mesmo caldeirão autorizam a música para o acontecimento do grande baile. Que para este caso, é o espírito da Constituição.

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